江西博德律师事务所 2025年09月05日

第1039期  编号：JXBD20250905

——以(2019)黔民终815号周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷为例

一、基本案情

2014年6月3日，聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，约定由川渝公司承建绥阳县一级客运站项目。2015年10月，川渝公司与陈吉伦签订了《施工合作协议书》约定：工程名称为绥阳县一级客运站项目。合作方式及要求：项目中标后，川渝公司或陈吉伦授权代表与业主进行合同谈判，川渝公司同意按中标通知书标明的价格和招标文件规定的条件以川渝公司的名义同业主签订合同，然后由陈吉伦承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务。川渝公司派到项目上长期或临时工作人员的费用均由陈吉伦负担施工产生的必要开支等均纳入项目成本，由项目部每月交川渝公司统一发放。

2014年6月6日，陈吉伦、周彬、周满清、张晓骥和田健签订了《股东合作协议书》，约定：经友好协商，五人就合伙经营绥阳县一级客运站承建事宜达成合作协议，合作人共同出资,承建所需的后续资金由陈吉伦完成融资工作，降低资本金投入的控制措施由乙方周彬策划和实施。盈余分配将以合伙人占有股份比例分配。

2016年5月19日涉案工程竣工验收合格并交付使用。然而各方因工程款履行产生纠纷，周彬将川渝公司、聚源鑫发公司诉至法院。一审法院判决川渝公司向周彬支付工程款、聚源鑫发公司在欠付工程价款内承担连带责任。后川渝公司、聚源鑫发公司上诉。

二、裁判观点

二审争议焦点为：周彬是否为案涉工程的实际施工人？

裁判观点：聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，由川渝公司承建绥阳县一级客运站项目；川渝公司又与陈吉伦签订了《施工协议书》，由陈吉伦负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作；陈吉伦其后又与周彬、周满清、张晓骥、田健签订了《股东合作协议书》，约定合伙经营绥阳县一级客运站。可见，聚源鑫发公司为绥阳县一级客运站的发包人，川渝公司为绥阳县一级客运站的承包人并将该项目转包给了陈吉伦，而后，周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦签订了《股东合作协议书》，事实上自此周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人形成了个人合伙，共同投资经营建设绥阳县一级客运站项目，共担盈亏。绥阳县一级客运站项目的实际施工人应为周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人组成的个人合伙组织而非单一任何个人。在此条件下，周彬以个人的名义向一审法院提起诉讼主张工程款，也无证据加以证明周彬取得五人合伙组织的授权，或其是能够代表该合伙组织的合伙事物执行人，不具诉讼主体资格。另，周彬可以在取得五人合伙组织的授权后代表合伙组织的名义另诉主张支付案涉工程款。

裁判结果：二审法院裁定撤销原判，驳回周彬起诉。

三、启示与反思

1、合伙协议中仅履行出资义务、未实际参与施工的不能认定为实际施工人。

本案中，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

2、实际参与施工的认定标准

认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

3、合伙人的权利救济途径

在个人合伙结清后，如有工程款盈余可供分配但因三分之二以上合伙人怠于行使权利时，依据《民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，合伙人可以依据其在合伙关系中享有的债权，以自己的名义代合伙组织（实际施工人）的地位，向发包人和承包人主张权利。以本案为例，周彬可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求聚源鑫发公司和川渝公司向周彬支付工程盈余款。

四、结语

当事人以合伙法律关系加入建设工程施工的，应准确把握自身法律地位。如仅以个人合伙出资承建工程主张实际施工人的地位，应根据其在实际施工过程中的投入加以认定。如合伙人直接签订工程承包或分包合同，或支付工人工资的银行流水、独立进行工程款项的结算等实质性参与或管理行为，一般可以认定为实际施工人。如合伙人仅提供资金，相互约定工程结算后利润分红，但未实际对工程的人工、材料、设备等进行管理控制，则不能被单独认定为实际施工人，合伙人的利益应限于合伙协议的约定，而不能直接向发包方、承包方或分包方等主张利益。