一、贩卖毒品罪的既遂与未遂认定

贩卖毒品罪是司法实践中最为常见的毒品犯罪类型，其既未遂标准问题受到的关注最多、争议也最大。

（一）相关理论观点

在刑法理论上，关于贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，主要有以下观点：1.契约说。认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致时即构成本罪的既遂，而不管毒品是否实际交付。2.毒品交易说。强调应以毒品是否进入交易环节作为区分本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。3.毒品买入或卖出说。认为只要实施了低价购买和高价售出行为之一的，就是既遂，无需卖出获利。4.毒品交付说。认为应以毒品是否实际交付作为认定犯罪既遂的标准。即使已经支付购毒款，只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付，也构成既遂。5.毒品转移说。认为贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂，在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已先行获取经济利益的，均不能认定为贩卖毒品罪既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，可认定为贩卖毒品的预备行为。

从贩卖毒品罪的行为类型来看，“贩卖”的语义重心在“卖出”而不是购买，故以毒品卖出作为认定犯罪既遂的标准原本较为合理。在这个意义上，交付说和转移说都有较为突出的合理性，但与长期以来司法实践的做法差异较大。契约说在认定既遂的时点上过于提前，有的案件中达成交易契约时卖方甚至都还没有买入毒品。交易说在司法实务中得到很多体现，但也可能存在时点过于提前的问题，因为即使进入交易环节也可能因价格、毒品质量等问题未必能够最终成交。买入或者卖出说基本符合司法文件的相关规定和实践做法，本文原则上赞成这一标准，但在很多具体情形中需要进一步明确如何认定“买入”毒品的标准。

（二）司法实务的认定标准

最高人民法院1994年制定的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《关于禁毒决定的解释》，已废止）规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该司法文件出台后，这一定义不仅成为司法实务中认定贩卖毒品罪成立的标准，也成为认定犯罪既遂的标准。即为贩卖毒品而购买到毒品的，就是犯罪既遂。尽管这一做法因将既遂标准大为提前而不符合刑法理论对贩卖毒品罪既遂标准的教义学分析，但充分考虑了毒品犯罪的特殊性，有其现实合理性，有利于打击毒品犯罪，而如果以交付或者转移毒品为既遂标准，则毒品犯罪案件中认定为犯罪未遂的比例将会很高。

本部分立足于司法实务的做法来分析贩卖毒品罪的既遂标准。为贩卖而购买到毒品就是既遂，这一标准在很多案件中较为清晰，认定犯罪既遂没有困难。但是，司法实践中的情况较为复杂，不少情形下能否认定行为人“买到”了毒品，存在很大争议。例如，双方约定当面交易，在宾馆房间“验货”过程中被抓获的，买方是否属于“买到”毒品？上家驾车送货给下家，刚到达下家所在城市或者小区就被抓获的，下家是否“买到”毒品？上家将毒品寄递给下家，下家到快递点准备取包裹时被抓获的，是否认定为“买到”毒品？等等。对这些尚未实际拿到毒品的情形，如果认定为已经买到毒品，就是犯罪既遂，如果认定为尚未买到毒品，就不应认定为犯罪既遂。在这个问题上，既不能以侦查人员的抓捕是外在介入因素而都认定为犯罪既遂，也不能以行为人客观上尚未实际拿到毒品而都认定为犯罪未遂。

鉴于以买到毒品作为认定贩卖毒品罪的既遂标准已经是一种将既遂时点明显提前的做法，是司法实务中对毒品犯罪的特殊考虑，故在“买到”毒品的认定上不宜再度提前。“买到”毒品通常是指行为人已经实际拿到所购买的毒品，能够物理性占有、控制该毒品。例如，由购毒者的亲友或者其指定的其他人代为接收寄递的毒品，属于“买到”毒品；在购毒者委托他人前往外地购买毒品的情况下，受托者拿到毒品就是购毒者“买到”了毒品。例外情况下，行为人即将拿到所购买的毒品，只是因侦查人员及时或者提前抓捕而未实际拿到的，也可以视为“买到”毒品，认定为既遂。但对这种尚未实际拿到毒品而视为“买到”的情形，认定标准要更为严格，应当是时间上“迫在眉睫”、空间上“近在咫尺”。换句话说，从生活经验出发，只要没有侦查人员进行抓捕，行为人就能在很短时间内迅速拿到所购买的毒品。

（三）可以认定为犯罪既遂的情形

经总结近年来实践中各种案件情况，尤其按照以贩卖为目的“买入便是既遂”的实务观点，本文初步认为，对下列情形可以认定为贩卖毒品罪既遂：

1.双方在毒品交易现场被抓获的，尤其是已经验货、商谈好价格、数量，正准备交付毒品的情形，对持有毒品的卖方无疑应当认定为犯罪既遂，而对买方一般也可认定为犯罪既遂，因为这种情形下买方即将或者正在取得对所购毒品的占有，只是因为侦查人员的及时抓捕而未能实际拿到毒品。当然，如果确有证据证明毒品质量有问题，买方发现真实情况后会放弃购买或者退货的，则仍有认定为犯罪未遂的余地。

2.买方同卖方联系好购买毒品的数量、价格后，卖方驾车从外地送毒品到买方所在城市，双方见面时即被抓获的，对卖方应当认定为犯罪既遂；对买方，即使其尚未拿到毒品，鉴于其即将拿到毒品，一般也可以认定为既遂。如果双方见面后还需要验货、商谈价格、数量，交易能否完成具有不确定性的，对买方可以考虑认定为犯罪未遂。

3.下家与上家约定通过物流、快递方式交付毒品，但运输途中被发现，公安机关对毒品流转情况进行监控，并在买方到物流点取货时将其抓获，此时买方尚未拿到毒品，但因其即将拿到毒品，仍可以认定为贩卖毒品罪既遂。即使买方还没有支付购毒款，约定待毒品售出后再支付的，这时也是犯罪既遂。

4.行为人因贩卖毒品被当场查获，另从其住所、车辆等处查获部分未及售出的毒品的，全案应认定为贩卖毒品既遂，量刑时可以酌情考虑从其住所等处查获的毒品尚未售出的情节。

5.对于非通过购买方式取得的毒品（如他人赠与、祖辈留存等），不适用“买入说”作为认定既遂的标准。行为人产生贩卖毒品意图后，如果与他人约定进行交易的，即使尚未进入交付环节便被查获的，也可以认定为犯罪既遂。因为此时其行为性质已经发生变化，从原来的非法持有毒品（有定罪数量条件）转为贩卖毒品，而对于持毒待售的，可以认定为犯罪既遂。如果行为人产生贩卖意图后尚没有与他人联系交易，是被人举报持有毒品后向公安人员供称自己有贩卖意图的，因其毒品不是购买取得，且贩卖意图尚未外化为客观行为，故不宜认定为贩卖毒品罪，数量较大以上的可以认定为非法持有毒品罪。

（四）可以认定为犯罪未遂的情形

经总结司法实践，对下列情形，可以认定为犯罪未遂：

1.买卖双方约定至交易地点当面验货、付款，买方在前往交易地点途中即被查获的，对买方通常可以认定为贩卖毒品罪未遂。这种情况与在交易现场被抓获不同，买方距“买到”毒品尚有距离，也未验货，是否能成交尚有不确定性。

2.对于已经支付购毒款，但因上家被抓获等原因而没有拿到毒品的下家（特别是上家自己还没有拿到毒品的），应当认定为犯罪未遂。有意见认为，对事先支付了购毒款的可以认定为犯罪既遂，这实际上是混淆了支付购毒款与交付毒品对认定犯罪形态的意义。事先支付购毒款只是一种支付方式，体现了一定的人身信任关系，但不能成为认定犯罪既遂的标准。如果约定事后付款，买方拿到毒品的就是犯罪既遂。

3.将假毒品误认为真毒品而贩卖的，对卖方可以认定为贩卖毒品未遂，对买方可以认定为贩卖毒品预备。如果明知是假毒品而贩卖的（如以冰糖充当冰毒），对卖方应认定为诈骗行为，对被骗的买方可以认定为犯罪预备。

4.行为人本有贩卖毒品的意图，公安人员或者特情获得线索后充当交易上家，在行为人携带毒资前来交易时被抓获的，可以认定为犯罪未遂。如被告人苏某清找许某（特情）购买毒品，公安机关获悉后决定派民警充当卖家，当苏某清携带巨额毒资前往交易时被抓获。一审以贩卖毒品罪未遂，判处无期徒刑，二审维持原判。

5.行为人本没有贩毒意图，受特情引诱才产生犯意，在自行购买到毒品后或者准备同特情交易时被抓获的，可以认定为犯罪未遂或者预备。对其中情节较轻的，可以大幅度减轻处罚，有的可以适用缓刑甚至定罪免刑。

二、运输毒品罪的既遂与未遂认定

根据1994年《关于禁毒决定的解释》，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。对于运输毒品罪的既遂标准，有起运说、合理位移说、到达说等观点。1.起运说认为，运输毒品罪属于即成犯，行为人只要开始运输毒品，其运输毒品行为即已达于既遂。也有学者提出，运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地，为既遂；由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者未能转移毒品存放地的，属于未遂。2.合理位移说认为，运送行为使毒品实际发生了一定程度的位置移动，造成了毒品的合理位移时，即构成运输毒品罪既遂，行为人是否到达预期之目的地，则非所问。至于运输多长距离才能被视为达到了既遂程度的合理位移，则只能依据运输工具的特点、运输距离的远近、运输毒品数量的多少、法益受到现实侵害的程度等因素在个案中进行具体判断。3.到达说认为，行为人将毒品运抵目的地时，运输毒品罪才达于既遂。因为运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近，只有当毒品达到下线控制范围内时，运输毒品罪的法益危害才能得以实现，故应以毒品到达目的地为运输毒品罪的既遂标准。支持到达说的学者还提出，只有当行为人运送毒品的行为蕴含着导致毒品流通和扩散的抽象危险，对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了运输毒品罪的刑事不法，构成犯罪既遂。 

在上述三种观点中，到达说是最符合刑法教义学的既遂标准，也是一种较为理想的认定标准，但不完全符合打击毒品犯罪的工作实际，也会对侦查取证工作提出过高要求。起运说能充分体现从严惩处毒品犯罪的政策要求，也具有较强的可操作性，在司法实务中得到广泛采纳。合理位移说有相应的道理，在部分案件的处理中也得到一定体现，但难点在于如何判断位移距离的“合理性”。实际上，司法实务中采纳起运说，也并非认为只要毒品移送了就是犯罪既遂，很多情况下也需要适当考虑位移的距离。在这个意义上，合理位移说与起运说并不是存在本质差别的两种观点，起运说能够包容合理位移说的“合理”成分，而合理位移说可以视为被修正的起运说。本文总体上认可起运说的观点，但也吸收合理位移说的部分内容。据此思路，结合司法实践情况，对不同类型的运输毒品行为可以分别情形认定为犯罪既遂或者未遂。

（一）自行驾车或者雇用他人驾车运输毒品

驾驶汽车、摩托车等交通工具运输毒品，如果刚接触或者刚启动交通工具，或者刚行驶很短距离（如尚未离开小区或者村庄），就被查获的，可以认定为运输毒品罪的未遂。如果在起运一段时间后的运输途中被查获，即使离目的地还很远，也可以认定为犯罪既遂。对于边境地区驾车接续（分段）运输毒品的，因每段运输距离都不很长，在运输途中被查获的，属于犯罪既遂；对下一阶段准备接到毒品后继续运输的，因尚未接到毒品就被抓获的，通常可以认定为犯罪未遂或者预备（但事先通谋，被认定为共同犯罪的除外）。

（二）乘坐公共交通工具运输毒品

携带毒品（包括体内藏毒）准备乘坐长途汽车、火车或者飞机进行运输，在汽车或火车开动前、飞机起飞前被查获的，一般可以认定为犯罪未遂。具体包括多种情形，例如，刚离开住处就被查获的，在汽车站、火车站、机场安检时被查获的，刚登上汽车、火车或者飞机就被抓获的，等等。有的案件中，行为人离开住处前往汽车站、火车站、机场的路程较长（几十公里甚至近百公里），这段路程实际上是后续正式运输阶段的“引路”，是为正式运输毒品做准备，如果在这段路上被查获，且后续路程较长的，可以认定为犯罪未遂，如果后续路程不长（特别是准备前往乘坐长途汽车的情形），则可以认定为犯罪既遂。

（三）利用物流、快递方式运输毒品

这种运输毒品方式在办理交寄手续时有检查环节，而物流、快递企业在运输途中不会再有检查。如果行为人在交寄毒品时被查获的（包括侦查人员采取“调包”方式），因毒品尚未起运，可以认定为运输毒品未遂。如果毒品已经到达目的地（包括被全程监控），不论接收人是否拿到毒品，对交寄方而言，都属于运输毒品既遂；对接收方而言，如果有证据证明其拿到毒品后将实施走私、贩卖、运输毒品等犯罪的，应当依法认定，如果没有此类证据，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品罪既遂。