关键词 

刑事 受贿罪 贪污罪 非法经营同类营业罪 罪名界分 经营行为

基本案情

重庆市某粮油公司（以下简称重庆粮油公司）、重庆綦江区某粮食公司（以下简称綦江区粮食公司）均系国有企业，经营粮食业务。2006年3月至案发，被告人陈某明先后担任重庆粮油公司、綦江区粮食公司总经理等职务。

一、陈某明犯非法经营同类营业罪的事实

2009年至2020年，陈某明先后利用担任重庆粮油公司、綦江区粮食公司总经理的职务便利，联系敖某东、王某合伙经营麦麸、有机小麦，三人约定共同出资、经营、管理，共担风险，利润平分。三人合伙经营的模式为，以綦江某昌粮油公司的名义订立合同、收取货款，所获利润平均分配给陈某明、敖某东、王某。

1.2009年至2012年期间经营麦麸的事实。陈某明利用职务便利将重庆粮油公司获得的向贵州某酒公司供应麦麸的供应量分配一半给綦江某昌粮油公司。綦江某昌粮油公司向贵州某酒公司供货的方式为：陈某明、敖某东、王某合伙经营，由陈某明到面粉厂考察麦麸货源后，以綦江某昌粮油公司名义参加贵州某酒公司的竞价比选，与贵州某酒公司订立采购合同。三人以綦江某昌粮油公司名义向贵州某酒公司供应麦麸共计3000余吨，每吨纯利润约人民币500元（币种下同），获得纯利润150余万元，陈某明分得约50万元。

2.2014年至2020年期间经营有机小麦的事实。2014年，陈某明利用职务便利擅自将重庆粮油公司位于内蒙古赤峰拥有有机小麦供应资质的基地转让给綦江某昌粮油公司。陈某明、敖某东、王某三人共同出资80万元购买该基地，其中陈某明出资30万元。由此，綦江某昌粮油公司获得了向贵州某酒公司供应有机小麦的机会，并向贵州某酒公司供应有机小麦。2017年，陈某明利用职务便利擅自将綦江区粮食公司位于綦江拥有有机小麦供应资质的基地转让给綦江某昌粮油公司。由此，綦江某昌粮油公司又增加了向贵州某酒公司供应有机小麦的资质机会，并扩大向贵州某酒公司供应有机小麦的规模。针对曾被贵州某酒公司拒收的400吨小麦，陈某明安排綦江区粮食公司从綦江某昌粮油公司进行收购，由此减少了本应由陈某明、敖某东、王某承担的损失。三人以綦江某昌粮油公司名义向贵州某酒公司供应有机小麦共计22500余吨，陈某明、敖某东、王某获得纯利润共计1160余万元，陈某明分得约380万元。

二、陈某明犯贪污罪的事实

2015年至2020年，陈某明利用职务便利，多次伙同郭某（另案处理）、姜某华（另案处理）等人以虚增采购粮食单价等方式套取綦江区粮食公司资金174余万元，个人分得44余万元。

三、陈某明犯受贿罪的事实

蔡某与钟某系具有合作关系的粮食经销商。蔡某通过其个人关系开拓市场，并获得向贵州某酒公司供应有机小麦的指标。2014年，因蔡某、钟某没有资金、经验和实力，钟某遂请托时任綦江区粮食公司总经理的陈某明、生产经营部部长郭某利用綦江区粮食公司资金、仓储等条件，帮助其解决向贵州某酒公司供应有机小麦资金不足等问题。钟某、蔡某、郭某达成《合伙合作协议》约定了各自权益，其中蔡某享受50%，钟某享受25%，郭某享受25%；郭某的25%权益由陈某明、郭某共有。陈某明没有在协议上签字。

2017年至2019年，陈某明、郭某利用职务便利，提供綦江区粮食公司的资金和场地给钟某使用，安排綦江区粮食公司以代收、代储、代交等方式，帮助钟某完成向贵州某酒公司供应有机小麦的业务。在销售有机小麦过程中，因钟某资金困难，陈某明垫付过少部分资金，后来钟某将其垫付资金及利息一并返还陈某明，在最终结算时，钟某也将垫付款算入经营成本并在利润中扣除。在利润分配环节，蔡某按协议分得50%利润，但钟某、陈某明、郭某三人在分配利润时，选择性根据各自在合作中的职责大小进行分配，并未按照协议约定进行权益分配。期间，陈某明伙同郭某收受粮食经销商钟某346.15万元，陈某明分得173.08万元。

重庆市綦江区人民法院于2022年12月30日作出（2022）渝0110刑初618号刑事判决：一、被告人陈某明犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十五万元；二、非法经营同类营业、受贿的违法所得及赃款予以追缴，上缴国库；贪污所得赃款，依法返还被害单位。一审宣判后，陈某明不服，提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2023年3月28日作出（2023）渝05刑终233号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

另案中，法院生效裁判认定郭某犯贪污罪、受贿罪，数罪并罚判处郭某有期徒刑九年六个月并处罚金七十万元等；姜某华犯贪污罪、受贿罪，数罪并罚判处姜某华有期徒刑三年六个月并处罚金四十万元等。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案争议的焦点是：被告人陈某明与郭某共同收受钟某346.15万元，陈某明分得173.08万元的行为，构成受贿罪还是非法经营同类营业罪。该问题关键在于判断陈某明是否参与经营钟某的粮食经销业务，所获利益是否为经营利润。

首先，经营者对经营业务事前应有筹划。本案中，蔡某凭借个人关系获得向贵州某酒公司供应有机小麦的指标，蔡某与钟某合作过程中发现，二人缺乏足够的资金、仓储能力，遂寻求一家具备条件的公司合作，二人随即找到在綦江区粮食公司任职的被告人陈某明和郭某。为确定“利润”份额，蔡某、钟某和郭某三人达成《合伙合作协议》，陈某明未在协议上签名，其份额由郭某代持。可以看出，钟某、蔡某、陈某明、郭某的合作计划是由蔡某、钟某提出，商业机会也由钟某、蔡某获取，陈某明并未参与经营事务的事前筹划工作。

其次，经营要有事中的管理。管理行为是认定是否存在经营行为的核心要素。在此次合作过程中，陈某明及郭某主要帮助解决资金并代收、代储、代交有机小麦，该事务正是陈某明在綦江区粮食公司主抓的经营管理工作范畴。可以看出，陈某明并未实际参与合作事务的具体管理，主要是利用职务便利为合伙事务提供资金以及从事代收、代储、代交业务，从而达到利益交换目的。

再次，经营通常约定有盈亏分配负担方案。本案中，钟某、蔡某、郭某等达成的合作协议约定了权益分配。在销售有机小麦过程中，因钟某资金困难，陈某明帮助其垫付过相关费用。后钟某将其垫付的资金及利息返还陈某明，且在最终结算时，钟某也将垫付款算作经营成本，从利润中扣除。在利润分配环节，钟某按照协议约定的分配方案将50%的份额分配给蔡某，但钟某、陈某明、郭某三人之间并未执行协议约定进行权益分配，而是选择性根据各自在合作中的职责大小进行分配，其中陈某明和郭某分得大部分利润。可以看出，陈某明分得的所谓利润，实质上系钟某对陈某明、郭某利用职务之便为其项目经营提供帮助而给予的酬谢。同时，钟某、蔡某、陈某明、郭某未约定亏损负担方案，不符合共同经营的通常特征。

最后，经营过程中通常需要经营者共同参与决策。本案中，陈某明和郭某、蔡某、钟某达成合伙协议的目的各不相同，从2014年签订协议至2019年完成有机小麦供应，几人从未就经营事项召开过相关会议，亦没有就重大事项、重大问题进行协商，陈某明与蔡某、钟某等人的合作行为与正常经营行为在客观表现上不符，有违常理。

综上，被告人陈某明参与蔡某、钟某有机小麦销售业务，在外观上虽有经营之名，但实际并无经营之实，其合作并无策划、组织和管理行为，并非经营行为，实为利用职务之便为合作事务提供便利。虽然各方达成了书面合伙协议，但钟某、蔡某、陈某明、郭某实际上是企图通过该协议来变相掩盖行贿和受贿的犯罪事实。被告人陈某明利用职务上的便利，为钟某谋取利益，与郭某共同收受钟某346.15万元，个人分得173.08万元，其行为不构成非法经营同类营业罪，而应当以受贿罪论处。故一、二审法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

1.界分非法经营同类营业罪与受贿罪的关键在于获利方式和利益来源不同。非法经营同类营业罪系通过实际开展“竞业经营”活动来获取非法利益，需要投入一定成本并承担相应经营风险，所获利益部分是经营利润。受贿罪则通常不存在经营行为，行为人无实际投入、不负担亏损，利益来源不是经营活动盈利，而是“权钱交易”对价。

2.非法经营同类营业罪的“经营”包括策划、组织、管理等行为，具有营利性、风险性。行为人利用职务便利为他人经营的同类营业提供帮助，但没有参与策划、组织、管理等行为的，不能认定为非法经营同类营业罪的“经营”行为，不构成非法经营同类营业罪；对于行为人因所涉行为获取非法利益，符合其他犯罪的，以相应犯罪论处。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第165条、第382条、第385条

一审：重庆市綦江区人民法院（2022）渝0110刑初618号刑事判决（2022年12月30日）

二审：重庆市第五中级人民法院（2023）渝05刑终233号刑事裁定（2023年3月28日）

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