浅论股权与主犯——组织卖淫案中出资股东责任的认定

江西博德律师事务所 2024年07月10日

第793期编号：JXBD2020411

单位 | 江西博德律师事务所

编者 | 博德微信运营团队

甲某因装修浴室后债权不能兑现而债转股，成为了享有7.5%股份的浴室投资人（所谓的股东）之一。浴室系其他人名下的个体工商户，由其他股东实际经营管理，甲某不负责该浴室的具体经营管理工作。后该浴室因卖淫犯罪被查处，一审法院认定甲某通过参加“股东会”的形式了解到浴室的经营状态，上述“明知”行为是否在犯罪过程中起主要作用？是否能够依据其股东身份或上述明知，认定其为组织卖淫罪之主犯？对此，在公平正义与组织卖淫的要式条件视角下，究竟该如何认定？

罪责刑相适应原则视角下，出资人并不等同于主犯

在刑事司法领域，司法工作者在处理案件时，往往存在一种固有的思维模式，即在涉及刑事犯罪的公司中，“出资人”和“股东”会被默认地视为在共同犯罪中起主要作用，因此会以主犯的身份来衡量和判决其刑罚。然而，该观点实则违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。

罪刑相当原则，又称罪责刑相适应原则，是指“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。要求法院根据行为人在共同犯罪中的地位以及罪行的轻重，决定刑罚的轻重。罪重的量刑则重，罪轻的量刑则轻。

具体到组织卖淫犯罪中，应结合出资人的行为性质来衡量其在共同犯罪中的犯罪地位，如考量其出资以及实行行为对犯罪结果的实现的作用来判断其犯罪地位。

从法律层面看，《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

根据我国刑法的规定，划分主犯和从犯的依据在于，参与犯罪的行为人在共同犯罪中的参与程度以及对犯罪的贡献大小。这意味着不能简单地将“投资人”和“股东”的身份与“主犯”划等号，而应该根据他们在共同犯罪中的具体行为和贡献，来综合判断其在犯罪中的地位和责任。

从理论层面看，从犯罪责任角度“单纯出资型”出资人并非“犯罪的主要责任者”。

首先，单纯的出资行为虽然确实是实施后续违法行为的基础，但一方面，这种行为实际上还处于犯罪的准备阶段，并没有对犯罪所要保护的法律利益造成现实和紧迫的危险；另一方面，出资行为本身具有较强的替代性，它并不是核心行为。因此，从规范的角度来分析，单纯的出资行为对犯罪结果和犯罪目的的实现并没有非常重要的因果关系。

其次，单纯的出资行为对犯罪过程和其他犯罪人的影响并不关键。一方面，从犯罪过程的角度来看，尽管单纯的出资行为位于犯罪流程的开始阶段，看似是一系列后续犯罪行为的基础，然而，如前所述，单纯的出资行为并非犯罪的核心过程，并且具有相当的替代性，因此其对犯罪过程的影响并不大；另一方面，从对其他犯罪人的影响角度来看，单纯的出资行为无论是在物理上还是在心理上，仅仅起到一种帮助性质的作用。单纯的出资行为并不能激发犯罪意图或直接导致其他犯罪人侵害法律利益。对其他犯罪人来说，这种出资行为只是一种次要的、辅助性的作用。

因此，综合考虑，“单纯出资型”出资人并不是“犯罪的主要责任人”。

从司法实践看，具有刑事审判指导功能的最高院主办的《刑事审判参考》第1267号案例【（2017）浙08刑终265号】刑事判决书的支持相关观点：席某某、郑某某、陆某某以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆，金陵SPA馆是三人为组织卖淫而设置的固定卖淫场所，卖淫所得中的37%由三人按出资比例分配。席某某系控股投资者、具体经营管理者，郑某某、陆某某投资后未直接参与经营，通过查看金陵SPA馆工作人员发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。法院最终将仅进行出资，未直接参与经营、管理的郑某某、陆某某认定为从犯，对其减轻处罚。

从刑民交叉相关原理的视角下，具有“出资人”身份的行为人对犯罪结果的实现仅起到次要作用的，为从犯

（一）商事行为中，股权和经营权相分离是当下的常态

现代企业制度一个重要特征就是，大多数股东不参与日常经营，仅仅持有股票、享有分红和投票的权利，而经营权集中在管理层手中，这就是所谓的所有权和经营权分离。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”在有限合伙中，合伙人分为有限合伙人以及普通合伙人，其中有限合伙人虽然也有权参与合伙人会议，不存在有限合伙企业的经营管理，故也仅以其在合伙企业中的出资额为限承担责任，区别于其他普通合伙人需要承担连带责任。在民事中，况且将是否参与实际经营管理作为区分成员应当承担多少责任的标志，那么在刑事中，在本案中，更应当对于是否实际参与涉案卖淫项目的经营管理作为是否存在组织卖淫行为的界定标准。

（二）甲某非公司法意义上的股东，不具有决策权，不适合认定为主犯

在本案中，涉案浴场性质是个体户，甲某不是法律意义上的股东，只是出资人，无股权出资比例对应的表决权。况且甲某仅占出资比例的7.5%，即使类推公司法中股权出资的相关规定，其微薄出资比例也不会让其享有决策权。根据《中华人民共和国公司法》第42条的规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”换言之，原则上股东的表决权与出资比例或股权比例相一致，股东要想实现对股东会的控制，并掌握公司决策过程中决定性话语权，必须确保在公司股权比例中占多数。相比于其他股东，甲某仅占出资比例的7.5%，也根据在案证据应认定其并不享有决策权，对犯罪结果的实现仅能起到次要作用。

因此，具有股东身份的行为人虽然参与了共同犯罪，但只要其实施的行为对犯罪结果的实现起到次要作用，就应认定其为从犯，不可单纯因其具有股东身份，就不论其行为所起的作用大小，一味地将其认定为主犯。

司法实践中，亦有许多法院在裁判时衡量具有股东身份行为人的行为、地位及在案件中所起的作用大小，只要他们的实行行为对犯罪结果的实现起到次要作用，均依法将其认定为从犯。例如（2021）粤0111刑初2450号判决书中法院认为，龚某某所从事的仅与其所占股份相当的工作，其地位作用小于直接参与公司经营管理的另两名股东，在本案中起次要作用，应当认定为从犯。（2017）湘0502刑初28号、（2014）佛中法刑一终字第452号均持相似的裁判观点。

结合本案的犯罪构成，具有“出资人”身份的行为人未直接实施“组织”实行行为的，不适合认定为主犯

（一）组织卖淫罪是行为犯，实行行为是组织卖淫的组织行为

由全国人大常委会法制工作委员会刑法室编撰的《刑法释义》中明确组织卖淫罪是行为犯，在《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》同样界定组织卖淫罪同样明确提出组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，而且两高在《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中通过第一条的规定将“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”解释为刑法第三百八十五条规定的“组织他人卖淫”。单纯的出资行为不属于该条中的任一行为。

（二）组织行为的核心是管理或控制

关于组织卖淫的行为认定，先后有《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》和《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》两个规范性文件。前者认为组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；后者认为组织卖淫是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的。

《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》在如何认定组织卖淫罪的组织行为上，与《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》一脉相承，组织卖淫需要具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何实施卖淫的行为，核心是体现出组织者对卖淫人员的管理、控制。除了将引诱、容留他人卖淫的行为单独犯罪化，仅为了针对不少卖淫人员自愿卖淫并且接受组织者的管理的司法现状，将“控制”改为“管理或者控制”。

单纯的出资行为是组织卖淫的帮助行为，不但不适合为主犯，且不适合以组织卖淫定罪，依法可认定为容留卖淫罪

该类案件虽然当事人主观都“知道”，但特别应当区分的是，其行为性质与主观上究竟是“组织”还是“容留”。

就组织卖淫罪而言，根据2017年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。因此，从客观行为方面，组织卖淫是指以招募、雇佣、纠集等手段组织卖淫的行为，包括但不限于建立卖淫集团或地点，集中并控制卖淫人员，运营卖淫活动等犯罪行为。

就容留卖淫罪而言，其是指提供场所或者便利条件容纳、收留他人卖淫的行为。可见，该两罪在客观行为上虽然会有重叠部分，但实际上却是有区别的。

首先，组织卖淫罪具有极强的控制性。犯罪嫌疑人可以掌控卖淫人员的人身自由并分派、支配其卖淫任务，以此来掌握卖淫活动的全部流程。相较而言，容留卖淫罪没有对卖淫活动和人员具有强烈的支配力，更多的是“放任”而不是“管理或控制”卖淫行为和人员实行卖淫活动。
其次，组织卖淫罪具有强烈的组织性。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有多种，如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等，其可以对组织健全的卖淫管理制度，可以直接决定卖淫场所、卖淫价格等，而容留卖淫罪组织性则较为松散，更多的是为卖淫活动和人员提供便利性，对卖淫活动和人员对卖淫行为的细节（如：场所、价格）等未做详细规定。
此外，组织卖淫罪往往会包含容留卖淫的行为，这也是该两罪最具有包容交叉的争议点之一。根据最高人民法院陆建红法官的《审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨》，“组织卖淫，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫，与单纯的容留卖淫，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。”

因此，针对容留卖淫犯罪行为，重点要关注于该行为是否对卖淫活动进行了管理和控制，从而确定其触犯了组织卖淫罪还是容留卖淫罪。

将帮助行为认定为组织行为既是对组织卖淫罪的组织行为与组织犯的组织行为的混淆，更是对组织卖淫与协助组织卖淫的错误区分。

1.在犯罪预备阶段实施的单纯的出资行为，不是已经着手实行的组织行为，更不具备组织卖淫罪核心的“管理或者控制他人卖淫”行为特征，不适合定主犯。

故意犯罪是一个连续的过程，它由相互关联的准备阶段和实施阶段构成。准备阶段是为实施阶段做准备的阶段，而实施阶段则是准备阶段的延续和发展。在组织卖淫犯罪的流程中，相关人员为了实施犯罪，通常需要在准备阶段创造条件，这包括提供资金、选择地点、装修以及组建团队等。在这个阶段，卖淫活动尚未启动，更没有可以被管理或控制的卖淫人员。只有当卖淫人员就位，并且与组织者就最关键的分配比例和结算时间达成共识，场所开始运作时，组织卖淫的行为才从准备阶段过渡到实施阶段。

从犯罪实施行为的角度来看，能够管理或控制他人卖淫，使得卖淫活动有序、有计划地进行，并且能够使卖淫组织发展壮大，获得高额收入的，并不是单纯的出资行为，而是在组织卖淫犯罪实施阶段的组织行为。这包括实际的经营者和管理控制者制定并执行的业绩管理、会议制度、风险防范等一系列运作规则。一旦单纯的出资行为完成，投资者就失去了对资金的控制权，资金的使用权转移到了实际的经营者和管理控制者手中。

2.作为帮助行为的单纯的出资行为等同于组织犯的组织行为，属于法律认知或适用错误。

辅助作用是指行为人并未实施具体的犯罪实行行为，只是根据犯罪分工对于他人的实行行为起到配合、协助等作用。如果行为人仅对犯罪结果的实现起到辅助作用，应当被认定为从犯。在共同犯罪中，具有出资人身份的行为人没有直接实施犯罪实行行为，仅进行出资且出资行为对犯罪结果的实现只起到辅助作用的，应认定为从犯。

根据组织卖淫罪相关司法解释及判例来看，该类犯罪实行行为是组织卖淫的“组织”行为，而单纯出资行为通常不被认定为犯罪实行行为。两高在《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中通过第一条的规定将刑法第三百八十五条规定的“组织他人卖淫”具体解释为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，单纯的出资行为不属于上述法条规定的“组织他人卖淫”的实行行为，故行为人单纯出资行为对组织卖淫活动仅能起到辅助作用，应认定其为从犯。

组织卖淫罪作为一种任意共同犯罪，虽然它与协助组织卖淫罪在实质上存在共同犯罪的关系，但立法已经将协助行为定性为正犯行为，使得这两者成为法律上规定的两个独立的罪名，不再适用刑法总则中关于从犯处罚的原则。在共同犯罪中，协助组织卖淫的行为是帮助行为，而组织卖淫罪中的组织行为则是实行行为。在立法已经将帮助行为定性为正犯行为的情况下，如果将单纯的出资行为——作为帮助行为的一种——等同于组织犯的组织行为，并要求投资者对组织卖淫罪承担全部刑事责任，这将构成法律适用上的错误，违背了罪责刑相适应的原则。

在实践中，具有“出资人”身份的行为人往往会从事一些辅助工作，但这并不影响其犯罪地位，例如在本案中，假设认定甲某掌握、了解部分卖淫活动的情况，也应当将被动了解和主动组织、管理的行为性质严格区分，两者对于社会的危害性、以及对于危害后果贡献度是截然不同。即使其作为股东曾协助浴室从事过临时现金保管的工作，值得说明的是，临时现金保管并非法律意义上或者会计意义上财务。但即使是一般意义上的财务管理人员，在司法实践中通常也不会被认定为主犯，故不能因甲某具有该身份就认定其为组织卖淫罪的主犯。管理财务本身不具有社会危害性，也不具有组织卖淫的性质，最多构成“有其他协助组织他人卖淫行为的”的协助卖淫行为。

在我国司法实践中，更不乏将负责财务管理的股东认定为协助组织卖淫罪这一轻罪的裁判观点。如在（2015）鄂嘉鱼刑初字第00054号判决书中，法院认定石某作为投资人占股20%仅负责财务管理，未直接参与会所的其他经营活动，判处其构成协助组织卖淫罪。可见，在卖淫团伙中存在出资以及管理财务行为的，至多也只能认定为组织卖淫罪的从犯。

3.应当以实行行为区分认定组织卖淫罪还是容留卖淫或协助组织卖淫罪。

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间的根本区别在于它们所实施的行为不同，而不是行为人的作用大小不同。在组织卖淫的活动中，不论行为人采取了何种手段，只要其核心是策划、指挥、管理、控制、安排或调度等，并且能够对卖淫者的卖淫活动进行管理和控制，那么这种组织行为就构成了组织卖淫罪的实施行为，行为人也因此构成组织卖淫罪。

而单纯的出资行为，仅仅是在犯罪的准备阶段为下一阶段的实施行为创造条件。这种帮助行为并不与卖淫活动直接相关，它的作用仅仅是为了帮助组织行为能够顺利实施，属于“其他协助他人卖淫”的行为范畴，因此，投资者构成的是协助组织卖淫罪。

综上所述，出资股东不必然构成主犯，除非存在“组织”（包括策划指挥、招揽纠集，管理控制等）行为，非出资股东未必是从犯，关键是行为与主观的考量。

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附件：

一、参考文献：

1、王宇昂.《组织卖淫案中仅出资股东的刑事责任探析》

2、张子凡、张向荣.《非法采矿罪中出资人的主从犯认定》

3、叶庚清、杨晓曦.《“行为”不够 “身份”来凑——对于共同犯罪中具有股东身份的行为人主从犯的认定》

4、最高人民法院.《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》

5、全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《刑法释义》

二、法条：

1、《刑法》第二十六条第一款

第二十七条第一款

2、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条

3、《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》

4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条

5、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

6、《中华人民共和国公司法》第四十二条

7、《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款

三、司法案例：

1、《刑事审判参考》第1267号案例【（2017）浙08刑终265号】

2、（2015）鄂嘉鱼刑初字第00054号

3、（2021）粤0111刑初2450号

4、（2017）湘0502刑初28号

5、（2014）佛中法刑一终字第452号

作者：钱沛鑫

转载于公众号：民商法律实务研究